Ricardo Bach de Chazal
En el discurso de apertura de las sesiones del
Congreso de la Nación,
la titular del Poder Ejecutivo anunció la próxima presentación de un
Anteproyecto de ley de unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación, elaborado por una Comisión redactora
integrada por los Doctores Ricardo Luis Lorenzetti, como Presidente y
Elena Highton de Nolasco y Aida Kemelmajer de Carlucci [2]. La iniciativa consta de 2671 artículos
e involucra la modificación, tanto de los códigos refundidos, como de
importante cantidad de normas complementarias, y fue conocida junto con un
documento elaborado por esa Comisión redactora llamado “Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial
de la Nación”[3] que detalla tanto el método
como los principios que inspiraron su trabajo.
Nos proponemos aquí
realizar aquí un breve análisis, centrado en aquello que consideramos el núcleo
de reformas de mayor incidencia con relación a la vida y la familia, a saber:
-
el punto de partida del reconocimiento de la
personalidad de los seres humanos,
-
la admisión y parcial regulación de las técnicas
de fecundación artificial,
-
las mayores facilidades para el divorcio
vincular,
-
la desaparición de la separación personal -que
implica el establecimiento del divorcio vincular como único modelo de
separación conyugal-
-
la sustitución de la patria potestad por un
anodino concepto de “responsabilidad parental” y
-
La regulación de las “uniones convivenciales” y
el otorgamiento de derechos a “progenitores afines”.
En suma, todo aquello que –entendemos-
profundiza el paulatino camino del deterioro de la institución familiar
argentina, fundada en el verdadero matrimonio celebrado entre un varón y una
mujer.
El
reconocimiento de la personalidad a los seres humanos.
Un primer motivo de preocupación en torno al
contenido del Anteproyecto, radica en el doble
estándar que, con una ligereza que asusta, se establece para el
reconocimiento de la personalidad de los seres humanos, según el ámbito en el
cual tuviera lugar su concepción, lo cual resulta anticientífico, injusto,
irrazonable, inconstitucional y peligroso.
Ciertamente, leemos en el proyectado artículo
19 dice que:
La existencia de la persona humana comienza con la concepción en la
mujer, o con la implantación del embrión en ella en los casos de técnicas de
reproducción asistida
Como único fundamento de la propuesta, los
redactores aducen que:
La norma relativa al comienzo de la persona tiene en consideración el
estado actual de las técnicas de reproducción humana asistida, conforme el
cual, no existe posibilidad de desarrollo de un embrión fuera del seno materno.
No se comprende porqué del hecho de que el
desarrollo de las técnicas de reproducción humana por métodos artificiales no
permitan el desarrollo de un embrión fuera del seno materno, se siga una
injusta disparidad de tratamiento jurídico para dos seres humanos que
participan de la misma naturaleza y que son esencialmente iguales: un niño
concebido en el claustro materno y otro obtenido por fecundación artificial
extracorpórea. La igualdad esencial de ambos sujetos ha sido enfatizada –hace
más de tres lustros- por la Academia
Nacional de Medicina de Buenos Aires con una rotunda y
categórica afirmación que conserva plena vigencia:
“La puesta en marcha del proceso de formación de una vida
humana se inicia con la penetración del óvulo por el espermatozoide; la nueva
célula resultante (cigoto) contiene su propio patrimonio cromosómico donde se
encuentra programado biológicamente su futuro. Este hecho científico con demostración experimental, es así dentro o
fuera del organismo materno”[4].
Queda, pues, a la vista el carácter
anticientífico, la irrazonabilidad y la injusticia del temperamento propuesto,
dado que con el mismo se da un trato desigual a quienes son sustancialmente
iguales en naturaleza y dignidad. Máxime, cuando lo que evidentemente se
pretende con ello es proporcionar una plataforma legal a lo que –por sí mismas-
Desde otro ángulo, cabe tener presente que el
reconocimiento por el derecho positivo acerca del inicio de la existencia de
los seres humanos en el instante de la concepción o fertilización, con
independencia del ámbito en el que dicho hecho tiene lugar, emerge sin dificultad
tanto del artículo 4.1 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, que prescribe que el
derecho a la vida se protege desde dicho instante, como de las prescripciones
del artículo 2° de la Ley N°
23.849 y la consecuente declaración de la Republica Argentina
al ratificar la Convención
sobre los Derechos del Niño, dispositivos conforme a los cuales, la Argentina reconoce como
“niño” a todo ser humano desde la concepción hasta los 18 años de edad.
Huelga resaltarlo, ninguna de esas
disposiciones -que alcanzaron rango constitucional en 1994- establece
distinciones con relación al ámbito en el cual la concepción tiene lugar,
amparando por igual a todos los seres humanos desde ese instante.
Además de ello, el artículo 1° de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, en su primer parágrafo,
prohíbe toda discriminación fundada en “motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o
de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica,
nacimiento o cualquier otra condición social”, señalando a continuación
que, a los efectos de la Convención, persona es todo ser humano. De modo complementario, en el artículo
3° de la Convención
se establece que “Toda persona [todo ser humano] tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica”,
consignándose en el artículo 24 que “Todas
las personas [todos los seres humanos] son
iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación,
a igual protección de la ley.”
De lo que llevamos visto, resulta claro que el
ordenamiento jurídico constitucional argentino a) Reconoce la existencia del
ser humano desde el instante de la concepción, con independencia del lugar en
que ello ocurra; b) Equipara las nociones de persona y ser humano; c) Prescribe
la prohibición de la discriminación arbitraria; d) Establece el derecho de toda
persona (todo ser humano) al reconocimiento de su personalidad jurídica; e)
Establece la igualdad ante la ley de todas las personas (todos los seres
humanos); y f) Garantiza el derecho a igual protección de la ley para todas las
personas (todos los seres humanos).
Por el contrario, el proyecto que analizamos
desconoce esas premisas básiscas, y postula un reconocimiento de personalidad
discriminatorio y lesivo de los derechos de toda una categoría de seres humanos,
a los que deja sumidos en la indefensión total.
Y podríamos decir todavía
más, tayendo a colación, lo manifestado recientemente en un editorial del diario
La Nación[5], donde se hace presente que
la polémica disposición proyectada contradice -por si fuera
poco- lo que resuelto el 18 de octubre de 2011, por la Gran Sala del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en la
causa "Oliver Brüstle c/ Greenpeace eV". Allí, interpretándose
la Directiva
98/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de julio de 1998, relativa
a la protección jurídica de las invenciones biotecnológicas, que prohíbe en su
artículo 6°, apartado 2, letra c) “la patentabilidad las invenciones cuya
explotación comercial sea contraria al orden público o a la moralidad…”, y en
particular “…las utilizaciones de embriones humanos con fines industriales o
comerciales…”, se discutía la posibilidad de utilizar embriones humanos en
procedimientos patentables industrialmente.
En esa ocasión, el Tribunal
europeo desestimó dicha posibilidad expresando concretamente en su decisión que:
" Constituye un «embrión humano» en el sentido
del artículo 6, apartado 2, letra c), de la Directiva todo óvulo
humano a partir del estadio de la fecundación, todo óvulo humano no fecundado
en el que se haya implantado el núcleo de una célula humana madura y todo óvulo
humano no fecundado estimulado para dividirse y desarrollarse mediante
partenogénesis.”[6].
En lo sustancial, el fallo
del superior tribunal de la
Unión Europea prohíbe expresamente, a partir de esa noción de
"embrión humano", la manipulación y demás tratamientos incompatibles
con la dignidad humana que la norma del Anteproyecto habilitaría
irresponsablemente.
Parece obvio, entonces, que –por todos esos
motivos- el reconocimiento de la existencia y la personalidad debe efectuarse,
sin excepciones, a todos los seres humanos desde el instante de su concepción,
resultando directamente contrario a todo ello el proyectado artículo 19, que
-sobre la base de una discriminación arbitraria- deniega el reconocimiento de
la personalidad a toda una categoría de seres humanos: los obtenidos por
fecundación artificial extra corpórea, mientras no sean implantados en un útero
femenino.
Por último, no podemos
dejar de decir que el criterio es, a todas luces, peligroso, por cuanto si lo
que se tiene en cuenta para el reconocimiento de la personalidad es la mera
posibilidad de supervivencia, esto podría permitir, en lo futuro, la
legitimación de la eliminación de los seres humanos en el declive de su
vitalidad, e incluso la de aquellos hombres, mujeres y niños que ven mermadas
sus posibilidades de supervivencia en razón de la acuciante pobreza marginal en
la que se hallan inmersos.
Se ve claro, entonces que
desde cualquier ángulo que se la analice, la solución del proyecto resulta
ostensiblemente contraria a sólidos fundamentos científicos, jurídicos y éticos
y no puede ser avalada de ninguna manera.
Fecundación artificial.
En directa conexión con el
tema anterior, en sus artículos 558 y siguientes, el Anteproyecto contempla
también la regulación de algunos aspectos relativos a la fecundación
artificial, a la que eufemísticamente denomina “técnicas de reproducción humana
asistida” y reconoce como fuente de filiación, exigiendo que los “centros de
salud” intervinientes en el empleo de esas técnicas recaben “el consentimiento
previo, informado y libre de las personas que se sometan” a su uso, pero
señalando que “El consentimiento es libremente revocable mientras no se haya
producido la concepción en la mujer, o la implantación del embrión en ella”
(artículo 560).
Luego, en el artículo 561,
bajo la rúbrica de “voluntad
procreacional” se dice que “los hijos nacidos de una mujer por las técnicas
de reproducción humana asistida son también hijos del hombre o de la mujer que
ha prestado su consentimiento previo, informado y libre en los términos del
artículo anterior, debidamente inscripto en el Registro del Estado Civil y
Capacidad de las Personas, con independencia de quién haya aportado los
gametos”.
En la fundamentación de la
iniciativa se hace referencia a ese nuevo concepto (“voluntad procreacional”)
como elemento central y fundante para la determinación de la filiación cuando
se ha “producido” por el recurso a esas técnicas, destacándose la “total
independencia” con relación a “si el material genético pertenece a las personas
que, efectivamente, tienen la voluntad ser padres o madres, o de un tercero
ajeno a ellos”. De este modo –se dice- “el dato genético no es el definitivo
para la creación de un vínculo jurídico entre una persona y el niño nacido
mediante el uso de las técnicas en análisis, sino quién o quiénes han prestado el
consentimiento al sometimiento a ellas”.
Enlazado con este
concepto, en el artículo 562 se incorpora la noción de “gestación por sustitución”, por medio de la cual, previa
celebración de un contrato homologado judicialmente, un niño proveniente de la
unión de gametos de uno o más “comitentes”, podría ser implantado en el vientre
de una mujer, que acepta llevar adelante su gestación hasta el momento del nacimiento, para luego entregarlo
a dichos “comitentes” a quienes se atribuye “voluntad procreacional”. Como
condiciones de admisibilidad del uso de esta práctica, se proyectan establecer
las siguientes: a) Que se haya tenido en miras el interés superior del niño que
pueda nacer; b) Que la gestante tenga plena capacidad, buena salud física y
psíquica; c) Que al menos uno de los “comitentes” haya aportado sus gametos; d)
Que el o los “comitentes” estén afectados por imposibilidad de concebir o
llevar un embarazo a término; e) Que la gestante no haya aportado sus gametos;
f) Que la gestante no haya recibido retribución; g) Que la gestante no se haya
sometido a un proceso de gestación por sustitución más de dos veces; h) Que la
gestante haya dado a luz, al menos un hijo propio.
Sobre este tópico, la
fundamentación dice seguir, frente a las alternativas de abstención y
prohibición, una postura de regulación, en razón de que la técnica actualmente
existe y es practicada lícitamente en varios países extranjeros, dando lugar al
fenómeno del “turismo reproductivo” que habría originado el nacimiento de
muchos niños así concebidos, cuyo interés superior “no permite que se niegue
jurídicamente la existencia de un vinculo con quien o quienes han tenido la
voluntad de ser padres/madres”. A continuación, el texto de exposición de
motivos expresa que “en el país ya se ha planteado la impugnación de la
maternidad de la gestante que dio a luz por no ser ella titular del material
genético femenino utilizado” y que “el reconocimiento legal del matrimonio de
las personas del mismo sexo ha hecho necesario regular esa filiación, dado que
ellas tienen derecho a recurrir a la filiación por adopción, por lo que sería
inconsecuente no autorizarlas al uso de las técnicas de reproducción humana
asistida”.
Por fin, en el proyectado
artículo 563 se regula de una manera expresa la cuestión referida a la
“Filiación post mortem en las técnicas de reproducción asistida”,
determinándose que si la concepción en la mujer o la implantación del embrión
no se había producido antes del fallecimiento del cónyuge o conviviente de la
mujer que da a luz, no habrá vínculo entre la persona nacida y la fallecida.
Como excepción, seguidamente se dispone que ese criterio no rige si al momento
de prestar el consentimiento informado o por testamento la persona luego
fallecida hubiera aceptado “que sus gametos o embriones producidos con sus
gametos sean transferidos a la mujer después de su fallecimiento” y si “la
concepción en la mujer o implantación del embrión en ella se produce dentro del
año siguiente al deceso”.
En la fundamentación se
expresa que con ello se ha considerado “la especial situación que se presenta
cuando uno de los integrantes de la pareja fallece durante el proceso que estas
técnicas implican”, aclarándose que “la regla es la prohibición”, pero que “se
permite que la pareja de la persona a la cual se le va a transferir el gameto
deje expresada su voluntad de que en caso de fallecimiento acepta que su
material reproductor sea inseminado dentro del año siguiente a su deceso”.
En materia de fecundación artificial efectuada a
partir del uso de gametos provenientes de un tercero, el artículo 564 del
Anteproyecto contiene dos excepciones a la regla del anonimato, permitiendo que
las personas gestadas de ese modo puedan conocer la identidad del donante con
autorización judicial y por razones debidamente fundadas (inciso a), así como
obtener información médica sobre los donantes “cuando hay riesgo para la salud”
(inciso b). Del mismo modo, el artículo 575, en su segundo párrafo dispone que
“Cuando en el proceso reproductivo se utilicen gametos de terceros, no se
genera vínculo jurídico alguno con éstos, excepto a los fines de los
impedimentos matrimoniales en los mismos términos que la adopción plena”.
Curiosamente, y pese a la mención que se efectúa con
relación al instituto de la adopción, con ello los niños gestados por medio de
prácticas artificiales, aparecen teniendo menos derechos que los que el mismo
Anteproyecto reconoce a los niños adoptados, a quienes se expresamente se
garantiza el respeto por su derecho a la identidad (artículo 595, inciso b), y
se reconoce el “derecho a acceder al expediente judicial en el que se tramitó
su adopción y demás información que conste en registros judiciales o
administrativos.” (artículo 596).
Más adelante, al regular
las acciones de reclamación de la filiación (artículos 582-587), el
Anteproyecto impide su ejercicio “en los supuestos de técnicas de reproducción
humana asistida cuando haya mediado consentimiento previo, informado y libre,
con independencia de quienes hayan aportado los gametos”.
Correlativamente, se
dispone que
a) “En los supuestos de
filiación por técnicas de reproducción humana asistida la falta de vínculo
genético no puede invocarse para impugnar la maternidad, si ha mediado
consentimiento previo, informado y libre” (artículo 588, párrafo final);
b) La filiación de los
hijos nacidos durante el matrimonio o dentro de los 300 días siguientes a la
interposición de la demanda de disolución o anulación, presumida por la ley
pero pasible de ser impugnada en la mayoría de los casos, no puede serlo “en
los supuestos de técnicas de reproducción humana asistida cuando haya mediado
consentimiento previo, informado y libre, con independencia de quienes hayan
aportado los gametos” (artículo 589, párrafo final);
c) Tampoco es posible, en
estos casos, el ejercicio de las acciones de negación de la filiación presumida
por la ley (artículo 591), ni de impugnación preventiva de la filiación
presumida por la ley (artículo 592), ni de impugnación del reconocimiento de
los hijos nacidos fuera del matrimonio (artículo 593).
La virtual admisión
legislativa de estos criterios que hacen primar a la pura y descarnada
“voluntad procreacional” por sobre la naturaleza, y aún por sobre el interés
superior y el derecho a la identidad de los niños gestados de ese modo, también
avasallados en su voluntad, no puede sino generar nuevas situaciones
aberrantes, injustas y conflictivas.
Sintéticamente, destacamos
el carácter eminentemente negativo de las siguientes cuestiones:
1) En el Anteproyecto se vulneran
directamente los principios de inviolabilidad, dignidad y autonomía de la
persona humana, puesto que nos coloca frente a
prioriza un inexistente y deletéreo “derecho al hijo”
por sobre los derechos concretos del ser humano concebido y gestado mediante
prácticas artificiales, cuyo declamado interés superior, en los hechos, brilla
por su ausencia.
3) Se
incorpora en la legislación una nueva y arbitraria distinción entre los niños
concebidos por medio de estas técnicas y los niños concebidos de modo natural,
puesto que mientras que en estos últimos casos, la filiación se determina (como
no puede ser de otro modo) por la verdad biológica, en los supuestos de
fecundación artificial la determinación de la filiación se realiza en función
del “consentimiento” de las personas que resulten ser los “comitentes” cuya
“voluntad procreacional” diera lugar al empleo de estas prácticas.
4)
Adicionalmente, el Anteproyecto deja en incertidumbre el destino de los
embriones no implantados, en aquellos supuestos en los que quienes
accedieron a la práctica hagan uso del derecho a revocar su consentimiento en
los términos del proyectado artículo 560, lo cual resulta incompatible con su
dignidad humana y con el interés superior cuya condición de niños exige
considerar primordialmente.
5) La iniciativa admite la “producción” de niños por la voluntad
procreacional de una sola mujer o un solo varón, un varón y una mujer, dos
mujeres o dos varones –a través de la “gestación por sustitución”-, con lo cual
si bien se limita la posibilidad de vínculos filiatorios a dos como máximo,
podría darse el caso de que un niño llegue a tener hasta cuatro o cinco
personas involucradas en su “paternidad-maternidad”: el dador de gametos
masculino, la dadora de gametos femeninos, el o los “comitentes” que
solicitaron la fecundación y, finalmente, la madre gestadora por cuenta de esos
“comitentes”.
6) Se prioriza la llamada “voluntad
procreacional” por sobre la paternidad biológica, ya que los
hijos producto de estas técnicas, serán considerados hijos del hombre o
mujer que prestaron su consentimiento, con independencia de quién haya aportado
los gametos, destruyéndose intencional y arbitrariamente los vínculos de
identidad de los niños “producidos” mediante técnicas de fecundación
artificial, quienes como regla general
tendrían vedado el conocimiento de su identidad genética, careciendo de
acciones para reclamar la filiación a sus verdaderos padres o impugnar la que
le resultare impuesta.
7) La lesión del derecho a identidad
que la iniciativa entraña, vulnera directamente la garantía establecida en el
artículo 8.1 de la
Convención sobre los Derechos del Niño (de rango
constitucional en la
Argentina), precepto que impone al Estado la obligación
de “respetar el derecho del niño a preservar su identidad”.
8) De modo similar, al cobijo de la
iniciativa reaparecen categorías arbitrarias de discriminación de seres
humanos, particularmente según el modo en que fueron concebidos y gestados, lo
cual está especialmente prohibido por el artículo 2° de la
Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, que
impone a los Estados las obligaciones de respetar “los derechos enunciados en
la presente Convención y asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su
jurisdicción, sin distinción alguna, independientemente de la raza, el color,
el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el
origen nacional, étnico o social, la posición económica, los impedimentos
físicos, el nacimiento o cualquier otra condición del niño, de sus padres o de
sus representantes legales” y de adoptar “todas las medidas apropiadas para
garantizar que el niño se vea protegido contra toda forma de discriminación o
castigo por causa de la condición, las actividades, las opiniones expresadas o
las creencias de sus padres, o sus tutores o de sus familiares”.
9) En los supuestos de “gestación por
sustitución”, cuya regulación reconoce expresamente la espuria finalidad de
proporcionar el acceso a las prácticas de fecundación artificial a parejas del
mismo sexo, se abre la posibilidad a una triple maternidad: la
gestante (que tiene prohibido aportar gametos), la biológica (que es la
que los aporta), y la “madre” con voluntad procreacional (que es la
“comitente” de las prácticas). De este modo, además, el natural vínculo materno
– filial aparece reemplazado por un vínculo contractual homologado
judicialmente. Dicho sea de paso, aunque se pretenda conjurar la percepción de
retribución por parte de la gestante incluyéndose ese requisito en el artículo
562, lo cierto es que ello no pasa de una ingenua expresión de deseos, que será
rápidamente burlada por quienes vean en esta modalidad un negocio adicional a
realizar.
10)
Se permite la “producción” de niños huérfanos desde su origen, por haberse
empleado material genético de uno de los padres premuerto; a lo que se debe
añadir que se niega el vínculo filial a los
embriones crioconservados obtenidos con gametos del cónyuge o conviviente, si
nacen después de muerto el mismo y no se dan los requisitos excepcionales de
consentimiento previo y concepción en la mujer o implantación del
embrión dentro del año siguiente al deceso. Y lo que es peor, la correlación de
los artículos 19 y 563, al desprotegerse por completo a los embriones hasta el
momento de la implantación, podría darse
la eventualidad de que esos niños puedan ser seleccionados, manipulados o
aniquilados impunemente.
Va de suyo, todas y cada una de las
circunstancias negativas apuntadas, vulneran directamente el interés superior
de los niños generados mediante las prácticas de fecundación artificial.
Interés superior que el artículo 3° de la Convención sobre los Derechos del Niño ordena que
sea de consideración primordial en “todas las medidas concernientes a los niños
que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los
tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos”.
Erosión de la familia fundada en el matrimonio.
Reiterando el sesgo argumentativo
ideológico que sirvió de base para la sanción y promulgación de la
inconstitucional Ley N° 26.618, que instituyó el mal llamado “matrimonio
igualitario”, el Anteproyecto profundiza aún más en el deterioro de la
institución matrimonial y de la familia en ella fundada, que reconocemos como anterior al Estado, núcleo central de la sociedad civil,
comunidad natural de vida fundada en el matrimonio natural constituido por un
varón y una mujer, que debería ser respetada y protegida el ordenamiento
jurídico.
En esa dirección erosiva del elemento
natural y esencial de la vida social que es la familia fundada en el verdadero
matrimonio entre un varón y una mujer, se inscriben:
a) El mantenimiento de la absurda
posibilidad de que el matrimonio se constituya por personas de igual sexo
(artículo 402), estableciéndose el tratamiento igualitario en materias tales
como la adopción, fertilización asistida y sustitución de vientres, lo cual,
además de abiertamente antinatural e inmoral, conspira abiertamente contra el
interés superior de los niños, para quienes ser educados por dos padres o dos
madres, resulta notoriamente disvalioso y perjudicial, por cuanto se los
inserta en situaciones esencialmente anormales y antinaturales. El interés
superior de los niños, imperado por normas de rango constitucional, exige que
su crianza y educación se realice por la actuación conjunta de un padre y una
madre que garanticen su desarrollo integral y armónico en un medio familiar
adecuado, que no ponga en riesgo la conformación normal de su personalidad.
b) En abierta contradicción con el
declamado avance de la autonomía de la voluntad
en el derecho de familia y el cacareado principio de la “libertad de los
cónyuges en la construcción, vida y ruptura matrimonial” (extremos ambos
expresamente citados en la exposición de motivos), el Anteproyecto fulmina con
la nulidad a toda renuncia a la facultad de pedir el divorcio, privándose de
efectos al pacto o cláusula que la restrinja (artículo 436), lo que entraña la
arbitraria e inconstitucional prohibición de que se celebren matrimonios indisolubles.
Demás está decirlo, los destinatarios
directos de esa norma hostil y arbitrariamente discriminatoria e
inconstitucional (así como de la similar que existe hoy en el artículo 230 del
Código Civil, desde la Ley N°
23.515), somos todos aquellos que sostenemos la indisolubilidad del matrimonio,
particularmente los católicos que queramos ser fieles al consentimiento
prestado ante Dios y la
Iglesia en la celebración del rito matrimonial.
c) La eliminación del instituto de la
separación personal sin disolución del vínculo, se inscribe en la misma
dirección de hostilidad y discriminación arbitraria para quienes en conciencia
no podemos aceptar la disolubilidad de los vínculos matrimoniales.
Al respecto, en la fundamentación que
acompaña al Anteproyecto se señala que “a)
la separación personal tuvo su razón de ser en un contexto jurídico y social
diferente al actual, siendo una alternativa para quienes se oponían al divorcio
vincular cuando éste se incorporó de manera autónoma al derecho argentino
después de años de divorcio indisoluble; b) Su escasa aplicación práctica; en
los hechos, cuando se acude a la separación personal no es por razones
religiosas, sino por carecer del plazo mínimo de celebración del matrimonio
para solicitar el divorcio de común acuerdo o el plazo de separación de hecho
sin voluntad de unirse para peticionar el divorcio vincular por esta causal de
manera unilateral”.
Más allá de la inconsistencia y
falsedad de lo argumentado, pues por una parte el actual contexto jurídico y
social no excluye –de suyo- la posibilidad de mantener el instituto de la
separación personal manente vínculo y,
por otra, las motivaciones por las que la gente ha acudido al mismo no son
ponderables por los redactores del Anteproyecto (quienes sólo aventuran irresponsablemente
una hipótesis no verificable), lo cierto es que no se ha podido ocultar el
verdadero propósito de la iniciativa: que el instituto de la separación
personal no sea una alternativa legal a utilizar por quienes, en conciencia, no
podemos aceptar ese verdadero cáncer de la vida social y familiar que es el
divorcio vincular.
d) La supresión de las causales
objetivas de divorcio, adicionada a la posibilidad de que el mismo sea
decretado con la única voluntad de uno solo de los cónyuges (pues una virtual
oposición del otro cónyuge no cuenta para nada) y la eliminación de los plazos
de espera contenidos en el régimen vigente en orden a dar lugar a la reflexión
(artículos 437 y 438). De esta manera, uno puede casarse un día y, por su sola
voluntad, divorciarse al rato o a la mañana siguiente, sin expresar ninguna
causa, ni dar ninguna explicación; lo que –evidentemente- alienta tanto que se
contraiga matrimonio con mayor ligereza, como que no se contraiga en absoluto,
dadas las “facilidades” que permite la regulación que se proyecta con relación
a las “uniones convivenciales”, sucedáneos al uso de la barraganía o
concubinato.
d) La eliminación de la mención legal
de los deberes de cohabitación y fidelidad matrimonial, respecto de los cuales,
hipócritamente se dice que no se desconoce su alto valor axiológico, pero que,
al receptarse un régimen incausado de divorcio, el incumplimiento de esos
derechos y deberes no generan consecuencias jurídicas.
Comunidad y separación de bienes
El Anteproyecto contempla la
posibilidad de que los contrayentes elijan entre dos regímenes de bienes: el de
la comunidad de ganancias (regulado como supletorio) y el de separación de
bienes, enmarcados ambos en un régimen primario inderogable, común a ambos
regímenes y ordenado a la protección de los intereses familiares comprometidos
con normas que se refieren al deber de contribución al propio sostenimiento, al
del hogar y al de los hijos comunes, extensiva a las “necesidades de los hijos
incapaces o con discapacidad de un de los cónyuges que conviven con ellos”
(artículo 455), a la protección de la vivienda familiar (artículos 456, 457 y
458), el mandato entre cónyuges (artículo 459), la responsabilidad solidaria
por deudas contraídas para solventar las necesidades ordinarias del hogar o el
sostenimiento y la educación de los hijos (artículo 461) y la administración de
cosas muebles no registrables (artículo 462).
La opción por uno u otro sistema puede ser plasmada en
escritura pública antes de la celebración del matrimonio o frente al
funcionario del Registro Civil, admitiéndose el cambio de régimen después de
transcurrido un año. El ejercicio de esta opción solo producirá efectos frente
a terceros si media anotación marginal en el acta de matrimonio (artículos 448
y 449).
El régimen de comunidad de ganancias
distingue entre los bienes propios de cada uno de los cónyuges (artículo 464) y
los gananciales (artículo 465), según criterios similares a los del
ordenamiento jurídico vigente. En el régimen de separación de bienes, cada uno
de los cónyuges conserva la libre administración y disposición de sus bienes
personales, con excepción del deber de contribución al propio sostenimiento, al
del hogar y al de los hijos comunes, en proporción a sus recursos, respondiendo
cada uno de los cónyuges por las deudas que contrajere, quedando a salvo la
vivienda familiar de ejecuciones por deudas posteriores al matrimonio, salvo
que hayan sido contraídas por ambos cónyuges conjuntamente o por uno de ellos
con asentimiento del otro (artículo 505,
que refiere a las disposiciones de los artículos 456 y 455).
No es nuestro propósito profundizar
aquí sobre los detalles y minucias de la regulación contenida en el
Anteproyecto. Nos limitamos a señalar que, más allá de que se trata de
cuestiones contingentes que, prima facie
no involucran principio fundamental alguno, lo cierto es que el régimen que
resulta más acorde con la idea del matrimonio como comunidad de vida es el de
la comunidad de ganancias, por lo que entendemos al restante como una concesión
más a una mentalidad egoísta, que poco o nada tiene que ver con el matrimonio
tal como lo concebimos.
“Uniones convivenciales”
La regulación de la “unión convivencial”, definida en el
artículo 509 como “la unión basada en relaciones afectivas de carácter
singular, pública, notoria, estable y permanente entre dos personas que
comparten un proyecto de vida en común, sean del mismo o diferente sexo”.
Para el reconocimiento de efectos jurídicos a este tipo de
unión, el artículo 510 requiere que
a) los dos integrantes sean mayores de edad;
b) que no estén unidos por vínculos de parentesco en línea
recta en todos los grados, ni colateral hasta el segundo grado;
c) que no estén unidos por vínculos de parentesco por
afinidad en línea recta;
d) que no tengan impedimento de ligamen ni esté registrada
otra convivencia de manera simultánea; e) que mantengan la convivencia durante
un período no inferior a DOS (2) años.
Asimismo, el artículo 511 propicia, al solo efecto
probatorio, la inscripción registral de este tipo de uniones, aunque señalando
que “No procede una nueva inscripción de una unión convivencial sin la previa
cancelación de la preexistente”. Los artículos 513 a 517 regulan los “pactos
de convivencia”, de modo análogo (aunque limitado) a la regulación que antes se
ha proyectado acerca de los regímenes patrimoniales del matrimonio, ocupándose
los artículos 518 a
522 de los “efectos de las uniones convivenciales durante la convivencia” y los
artículos 523 a
528 a
los efectos del cese de la convivencia.
Como puede apreciarse, se trata de un
remedo de la institución matrimonial que, al brindar tantas “facilidades”
desalentará la celebración de matrimonios legítimos y que, al decir de uno de
los redactores de la propuesta, “sigue el modelo de matrimonio igualitario pero
un escalón más abajo”[7].
Adopción.
También en materia de adopción el
Anteproyecto presenta innovaciones de carácter negativo. Por lo pronto, aunque
en los fundamentos se reconoce que el instituto tiene en miras,
primordialmente, el interés superior del niño por sobre el de los adultos
comprometidos, y ello es declarado expresamente, lo cierto es que el hecho de
que se admita la adopción por parte de “parejas” del mismo sexo (sea que
integren una “unión convivencial” o un pseudo “matrimonio igualitario”),
lesiona directamente dicho interés superior al someter al niño adoptado a un
régimen de vida contrario al orden natural, que, al privarlo de la posibilidad
de que su crianza y educación sea realizada por la actuación conjunta de un
padre y una madre, lo priva de un desarrollo integral y armónico, poniendo en
grave riesgo la conformación de su personalidad.
Eliminación de la “patria potestad”, su
sustitución por la “responsabilidad parental”.
Como -también en materia familiar- los
autores del Anteproyecto reniegan de toda concepción jerárquica y ordenada,
prefiriendo la “democratización de la familia” (o sea, su desarticulación y
desintegración), la han emprendido también contra la noción y el mismísimo
nombre de “patria potestad”, que han preferido sustituir por la expresión
“responsabilidad parental”, como si cambiando los nombres, pudiesen cambiar la
naturaleza de las cosas.
De hecho, aunque con una
importantísima omisión, el texto del artículo 638 define a la “responsabilidad
parental” como “el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los
progenitores sobre la persona y bienes del hijo, para su protección, desarrollo
y formación integral mientras sea menor de edad y no se haya emancipado”, lo
cual es casi idéntico a la definición que se contiene en el actual artículo 264
del Código Civil vigente, que dispone: “La patria potestad es el conjunto de
deberes y derechos que corresponden a los padres sobre las personas y
bienes de los hijos, para su protección y formación integral, desde la concepción
de éstos y mientras sean menores de edad y no se hayan emancipado”.
¿Cuál es la pequeña, pero fundamental,
diferencia?
Nada menos que, además de que se habla
de “progenitores” en lugar de “padres” (resulta más cómodo porque evita el
problema de tener que precisar quién es el “padre”, cuando se trata del
ejercicio de la “responsabilidad parental” por parte una pareja de lesbianas,
por ejemplo), el punto de partida de ese conjunto de derechos y obligaciones,
que no es otro que el de la concepción de los hijos; lo cual, de permanecer,
resultaría un obstáculo para que con los concebidos in vitro se pudieran
realizar las acciones de manipulación, selección, congelamiento, descarte y
destrucción, a las que el Anteproyecto da vía libre hasta el momento de la
implantación, según hemos visto.
Otra modificación importante es la que
termina con la regla del artículo 264, inciso 2° del Código Civil vigente, que
dice que el ejercicio de la patria potestad corresponde:
En caso
de separación de hecho, separación personal, divorcio vincular o nulidad del
matrimonio, al padre o madre que ejerza legalmente la tenencia, sin perjuicio
del derecho del otro de tener adecuada comunicación con el hijo y de supervisar
su educación.
Principio éste que ya reconoce
importantes limitaciones en los supuestos previstos por el actual artículo 264
quater del Código Civil vigente, según el cual
En los casos de los incisos 1°, 2°, y 5° del
artículo 264, se requerirá el consentimiento expreso de ambos padres para los
siguientes actos: 1° Autorizar al hijo para contraer matrimonio. 2° (Inciso derogado por art. 2° de la Ley N° 26.579 B.O. 22/12/2009)3° Autorizarlo para ingresar a comunidades religiosas, fuerzas armadas
o de seguridad. 4° Autorizarlo para salir de la República. 5°
Autorizarlo para estar en juicio. 6° Disponer de los bienes inmuebles y
derechos o muebles registrables de los hijos cuya administración ejercen, con
autorización judicial. 7° Ejercer actos de administración de los bienes de los
hijos, salvo que uno de los padres delegue la administración conforme lo
previsto en el artículo 294.
En todos estos casos si uno de los padres no diere su consentimiento o
mediara imposibilidad para prestarlo, resolverá el juez lo que convenga al
interés familiar.
Lo llamativo es que las razones
aducidas no consisten en que –acertadamente o no- se tenga en mira el interés
superior de los niños, sino en que, según se dice en los “fundamentos” “la
regla del sistema unipersonal vigente en los supuestos de separación…ha dado
lugar a la siguiente situación: uno de los progenitores (por lo general la
madre) se queda a cargo del hijo y al otro progenitor le queda un rol
secundario y periférico; ambos roles se muestran estereotipados y rígidos
(madre cuidadora- padre proveedor), lo cual representa un “alto valor
simbólico”.
También se deroga la preferencia
materna en la tenencia de los hijos menores de 5 años porque se dice que “tal
prioridad: (a) viola el principio de igualdad; (b) reafirma los roles rígidos y
tradicionales según los cuales las madres son las principales y mejores
cuidadoras de sus hijos; (c) es contradictorio con la regla del ejercicio de la
responsabilidad parental compartida; (d) es incompatible con la ley 26.618.
Fácil es verlo, las aducidas son
razones puramente ideológicas y no resisten el más mínimo análisis, pues: (a)
La referencia al principio de igualdad, únicamente alude a los
padres/progenitores y no considera a los hijos; (b) lo mismo cabe decir de la
reafirmación de los roles “rígidos y tradicionales” que, podrán no gustarles a
los redactores, pero que son los que la naturaleza nos ha mostrado a lo largo
de toda la historia de la humanidad (c) la contradicción con la regla del
ejercicio de la responsabilidad parental compartida, resulta una petición de
principios, porque esa regla es impuesta con similar criterio ideológico, en el
mismo Anteproyecto, y, (d) la razón final, que alude a la incompatibilidad con
la ley 26.618, es francamente vergonzosa, pues evidencia que busca a toda costa
y sin pudor ninguno, privilegiar las apetencias de las parejas del mismo sexo,
por encima de cualquier otro valor.
Lo que es fácilmente visible es que
ninguna de esas pseudos razones considera el
interés superior del niño, que es lo que debiera ser tenido en mira por
el legislador, debido a la clara obligación que, para todos los poderes del
Estado, y, aún para los particulares, impone el artículo 3° de la Convención sobre los
Derechos del Niño de rango constitucional.
La iniciativa incluye también una
extraña posibilidad de la “delegación del ejercicio” de la “responsabilidad
parental” en un pariente, o en un tercero idóneo, la que se admite “En el
interés del hijo y por razones suficientemente justificadas…”, por un plazo
máximo de un año, renovable judicialmente, conservando los “progenitores” la
titularidad de la responsabilidad parental y el derecho a supervisar la crianza
y educación del hijo en función de sus posibilidades (artículo 643). Para
justificar la innovación, se invoca genéricamente la “experiencia social y la
praxis judicial” que, según los autores del Anteproyecto “muestran una
significativa cantidad de casos en los que, por diversas circunstancias, los
progenitores dejan a sus hijos al cuidado de un tercero (familiar o no, como
por ejemplo, un vecino)…”, frente a lo cual la modificación vendría a llenar un
vacío.
Otra de las novedades del Anteproyecto
es la derogación del “poder de corrección”, que el artículo 278 del Código
Civil vigente permite en términos suficientemente claros:
“Los padres tienen la facultad de
corregir o hacer corregir la conducta de sus hijos menores. El poder de
corrección debe ejercerse moderadamente, debiendo quedar excluidos los malos
tratos, castigos o actos que lesionen o menoscaben física o psíquicamente a los
menores. Los jueces deberán resguardar a los menores de las correcciones
excesivas de los padres, disponiendo su cesación y las sanciones pertinentes si
correspondieren.”
En su lugar, se propicia la prohibición
del “castigo corporal en cualquiera de sus formas, los malos tratos y cualquier
hecho que lesione o menoscabe física o psíquicamente a los niños o
adolescentes. Los progenitores pueden solicitar el auxilio de los servicios de
orientación a cargo de los organismos del Estado” (artículo 647).
Como se ve con solo comparar los
textos del artículo 278 vigente y el del 647 proyectado, lo único que se añade
es la prohibición del castigo corporal. El pobre fundamento que brinda la
ideología de los redactores estriba en que, su ideología considera a esta
noción como “…más acorde con la noción de ‘patria potestad’…”, regulándose –en
cambio- el “…derecho deber de los progenitores de ‘prestar orientación y
dirección’, expresándose que para esta labor se requiere un ‘intercambio con el
hijo de acuerdo con cada etapa de su desarrollo…”.
Una cosa es el abuso y el mal trato
infantil, que deben ser siempre repudiados y que tampoco son admitidos en el
régimen vigente, y otra bien distinta es el ejercicio moderado del “poder –
deber” de corrección, tal como lo permite la norma vigente, el cual no es
incompatible, sino todo lo contrario, con una adecuada educación y formación de
los niños que, a veces, requieren de un moderado correctivo que les imponga
límites que, de otro modo no reconocerían, sobre todo cuando su falta de uso de
razón no les permite apreciar determinados peligros[8].
Asimismo, del Anteproyecto desaparece
también el dispositivo del artículo 276 del Código Civil vigente, conforme al
cual:
“Si los hijos menores dejasen el
hogar, o aquel en que sus padres los hubiesen puesto, sea que ellos se hubiesen
sustraído a su obediencia, o que otros los retuvieran, los padres podrán exigir
que las autoridades públicas les presten toda la asistencia que sea necesaria para
hacerlos entrar bajo su autoridad. También podrán acusar criminalmente a los
seductores o corruptores de sus hijos, y a las personas que los retuvieren.”
Lo cual es también motivo de
preocupación, pues la posibilidad de exigir auxilio y colaboración de las
autoridades públicas no se suple con la posibilidad recurrir a “servicios de
orientación” de parte de los organismos del Estado.
Por fin, de la enumeración de deberes
de los hijos contenida en el artículo 671, se excluye el de habitar la casa de
sus progenitores que establece el artículo 275 del Código Civil vigente,
aludiéndose únicamente a los deberes de a) respeto; b) cumplimiento de las
decisiones de los progenitores “que no sean contrarias a su interés superior”,
con lo que se sustituye el “deber de obediencia” y se erige al niño en juez de
las decisiones de sus padres; y c)
prestarles colaboración propias de su edad y desarrollo, así como cuidar de
ellos u otros ascendientes en todas las circunstancias de la vida en que su
ayuda sea necesaria.
Progenitores afines.
Un tratamiento aparte merece la regulación que el
Anteproyecto propone con relación a algunos aspectos relativos a la llamada
“familia ensamblada”[9], los
cuales se dicen basados en la “democratización de la familia” y que son
agrupados bajo la rúbrica “Deberes
y derechos de los progenitores e hijos afines”[10] .
Allí se define como “progenitor
afin” al cónyuge o conviviente que vive con quien
tiene a su cargo el cuidado personal del niño o adolescente (artículo 672),
disponiéndose que tiene como deberes cooperar en la crianza y educación de los
hijos del otro, realizar los actos cotidianos relativos a su formación en el
ámbito doméstico y adoptar decisiones ante situaciones de urgencia. A
continuación se aclara que en caso de desacuerdo entre el progenitor y su
cónyuge o conviviente prevalece el criterio del progenitor y que esta
colaboración no afecta los derechos de los titulares de la responsabilidad
parental (artículo 673).
El artículo 674 admite que el progenitor
a cargo del hijo delegue a su
cónyuge o conviviente el ejercicio de la responsabilidad parental cuando no
estuviera en condiciones de cumplir la función en forma plena por razones de
viaje, enfermedad o incapacidad transitoria, y siempre que exista imposibilidad
para su desempeño por parte del otro progenitor, o no fuera conveniente que
este último asuma su ejercicio. Esta delegación requiere la homologación
judicial, excepto que el otro progenitor exprese su acuerdo de modo fehaciente.
El artículo 675 dispone que en
caso de muerte, ausencia o inhabilidad del progenitor que no ejerce la
responsabilidad parental, el otro progenitor puede asumir dicho ejercicio
conjuntamente con su cónyuge o conviviente mediante un acuerdo entre el
progenitor en ejercicio de la responsabilidad parental y su cónyuge o
conviviente que debe ser homologado judicialmente. En caso de conflicto prima
la opinión del progenitor. Este ejercicio se extingue con la ruptura del
matrimonio o de la unión convivencial.
Mediante el artículo 676 de
dispone que el progenitor afin tiene un deber alimentario de carácter
subsidiario para con los hijos del otro cónyuge o conviviente, el que cesa en los
casos de disolución del vínculo conyugal o ruptura de la convivencia. Sin
embargo, si el cambio de situación puede ocasionar un grave daño al niño o
adolescente y el cónyuge o conviviente asumió durante la vida en común el
sustento del hijo del otro, puede fijarse una cuota asistencial a su cargo con
carácter transitorio, cuya duración debe definir el juez de acuerdo a las condiciones
de fortuna del obligado, las necesidades del alimentado y el tiempo de duración
de los vínculos.
Más allá de que a alguno
pueda parecerle positivo el deber alimentario que se establece en cabeza del
“progenitor afín”, lo cierto es que la regulación de sus “derechos y deberes”
significa la institucionalización de la intromisión e ingerencia de un tercero
en la vida de los niños y en las relaciones paterno-filiales que, las más de
las veces, enturbiará o perjudicará las
relaciones de los niños con el padre o la madre que no conviva con ellos.
Conclusión.
En resumidas cuentas todas las cuestiones puestas de
relieve, tanto en el orden del reconocimiento de la personalidad jurídica de
los seres humanos, como en el de la admisión de las prácticas de fecundación
artificial, los perfiles que se permiten a su utilización, y la deliberada y
sistemática erosión de la institución familiar fundada en el verdadero
matrimonio a los que el Anteproyecto se ordena, son motivo de aflicción y seria
preocupación por aquello que, en caso de plasmarse legislativamente la
propuesta, podrá ocurrir en nuestra Argentina en los años venideros, toda vez
que la iniciativa trasunta una concepción
materialista y hedonista de la vida, puesta al servicio de la satisfacción
egoísta de los caprichos de los individuos, con notorio olvido de su propio destino
trascendente y del Bien Común de la sociedad a la que pertenecen.
El panorama no parece alentador, y por eso mayores deberán
ser nuestros esfuerzos para intentar revertirlo, cada uno desde su lugar y con
todos los medios que tenga a su alcance, en el entendimiento de que la victoria
no depende de nosotros, sino de Dios que ya la ha conseguido y por toda la
eternidad.
[1] Conferencia pronunciada en
el marco del ciclo organizado por la ONG
FAMINAT, en Bella Vista, Provincia de Buenos Aires, el 20 de
abril de 2012.
[2] Puede consultarse en línea
en http://www.lavoz.com.ar/files/PROYECTO_CODIGO_CIVIL.pdf
[3] “Fundamentos del
Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación”. Puede consultarse
en línea en
http://www.lavoz.com.ar/files/FUNDAMENTOS_DEL_ANTEPROYECTO_DE_CODIGO_CIVIL_Y_COMERCIAL_DE_LA_NACION.pdf
[4] Solicitada acerca de la fertilización asistida, publicada en el diario “LA NACIÓN” el día 23 de
septiembre de 1995.
[5] Editorial I del 16/4/12 titulado
“Código
Civil: un enfoque cuestionable”.
[6] V.
Parágrafo 38, respuesta a la primera cuestión prejudicial y párrafo segundo de
la declaración 1) de la parte resolutiva. La sentencia puede leerse en español
en el link http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=111402&pageIndex=0&doclang=ES&mode=doc&dir=&occ=first&part=1&cid=956451.
Un resumen del caso puede verse en el sitio de la CSJN a la que pertenecen dos
de los tres miembros de la
Comisión redactora (Highton de Nolasco y Lorenzetti), quienes
no podían ignorarlo.
[8] ¿Qué padre o madre no ha
dado un chirlo en la mano a su hijo pequeño para que no meta los dedos en un
enchufe?.
[9] Aludida como la “estructura familiar originada
en el matrimonio o en las convivencias de pareja, en la cual uno o ambos tienen
hijos, nacidos con anterioridad a esa unión”.
[10] Artículos 672 a 676.
